inloggen / registreer

Jurisprudentie

AN8606

Datum uitspraak2003-11-04
Datum gepubliceerd2003-11-20
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Arnhem
Zaaknummers98/594
Statusgepubliceerd

Indicatie

Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Sobi vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis in conventie, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de kosten: a) voor recht zal verklaren dat Coberco onrechtmatig heeft gehandeld jegens de leden; b) Coberco zal veroordelen tot betaling aan Sobi van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 1993 althans vanaf de datum der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; c) Coberco zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties

Uitspraak

4 november 2003 eerste civiele kamer rolnummer 98/594 G E R E C H T S H O F T E A R N H E M Arrest in de zaak van: de stichting Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI, gevestigd te Amsterdam, handelende als lasthebber van de 212 lastgevers, leden van de voormalige coöperatie Coöperatieve Melkproductenfabriek Heino Krause B.A., van wie de namen zijn vermeld in de aan dit arrest gehechte appèldagvaarding, principaal appellante, (deels voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde, procureur: mr. E.A. van der Dussen (voorheen mr. P.C. Plochg), tegen: de coöperatie Zuivelcoöperatie De Zeven Provinciën U.A., gevestigd te Meppel, als rechtsopvolgster onder algemene titel van de coöperatie Zuivelcoöperatie Coberco U.A., voorheen genaamd Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco B.A., op haar beurt rechtsopvolgster onder algemene titel van de coöperatie Coöperatieve Melkproductenfabriek Heino Krause B.A., principaal geïntimeerde, (deels voorwaardelijk) incidenteel appellante, procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van 7 mei 1998 van de rechtbank te Zutphen, gewezen tussen principaal appellante (hierna te noemen: Sobi en/of de leden) als eiseres in conventie / verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: Coberco dan wel Heino Krause) als gedaagde in conventie / eiseres in reconventie. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploot van 7 augustus 1998 is Sobi in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis in conventie van 7 mei 1998 met dagvaarding van Coberco voor dit hof. 2.2 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Sobi vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis in conventie, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de kosten: a) voor recht zal verklaren dat Coberco onrechtmatig heeft gehandeld jegens de leden; b) Coberco zal veroordelen tot betaling aan Sobi van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 1993 althans vanaf de datum der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; c) Coberco zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties. 2.3 Coberco heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord tevens (deels voorwaardelijke) incidentele memorie van grieven en akte houdende wijziging van eis in reconventie. Daarbij heeft zij, onder overlegging van producties en het doen van bewijsaanbod, in het principaal appèl verweer gevoerd, onvoorwaardelijk en voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld en in dat laatste kader haar eis in reconventie gewijzigd, een en ander met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad ook wat betreft de proceskosten: I in het principaal appèl en onvoorwaardelijk incidenteel appèl: Sobi en de leden niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep tegen het tussen partijen op 7 mei 1998 in conventie gewezen vonnis, althans dit vonnis, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden, zal bevestigen, althans de vorderingen van Sobi en de leden zal afwijzen; II in het voorwaardelijk incidenteel appèl: in geval het hof tot vernietiging van het tussen partijen op 7 mei 1998 in conventie gewezen vonnis mocht overgaan en tot veroordeling van Coberco tot betaling van enig bedrag aan Sobi en/of de leden mocht besluiten, het tussen partijen op 7 mei 1998 in reconventie gewezen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Sobi en de leden zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Coberco te voldoen alle bedragen waartoe Coberco in conventie respectievelijk in het principaal appèl door het hof mocht worden veroordeeld, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze aldus door Coberco te betalen bedragen vanaf 19 september 1996 tot aan de dag der algehele voldoening; III in het principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel appèl: Sobi en de leden zal veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de in eerste aanleg zijdens Coberco in conventie en reconventie geliquideerde proceskosten. 2.4 Ter terechtzitting van het hof van 13 december 1999 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Sobi het woord is gevoerd door mr. M.H.J. van den Horst en mr. P.J. Krijger, advocaten te Den Haag, en namens Coberco door mr. M.R.B. Gorsira, advocaat te Den Haag, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het geding brengen van nieuwe producties. 2.5 Nadat de zaak enkele malen voor het wijzen van arrest was aangehouden, heeft Sobi opnieuw om pleidooi verzocht, mede in verband met de uitspraak van de Hoge Raad in de met de onderhavige procedure verband houdende zaak van [S] c.s./Sobi (Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000/699). Naar aanleiding van een verzoek van partijen om aanhouding van het pleidooi teneinde hun stellingen aan te passen aan de nieuwe inzichten ontleend aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad, heeft het hof dit verzoek ingewilligd en aan partijen de gelegenheid geboden om bij nadere memorie hun stellingen aan te passen alvorens daarover te pleiten. 2.6 Sobi heeft bij nadere memorie haar stellingen aangepast, producties overgelegd, een bewijsaanbod gedaan en haar eis gewijzigd. Thans vordert zij - in het principaal appèl: dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de kosten: a) zal verklaren voor recht dat Coberco aansprakelijk is jegens de leden uit hoofde van wanprestatie, althans uit hoofde van onrechtmatige daad; b) Coberco zal veroordelen tot betaling aan Sobi van 77,4073% van de volgende bedragen, althans tot betaling aan ieder van de 212 leden van het percentage van de volgende bedragen dat voor het desbetreffende lid is vermeld in het als productie 70 overgelegde schema: - terzake de in de nadere memorie in § 5.5 onder A tot en met D en in § 5.6 onder (i) tot en met (iv) genoemde schadeposten de aldaar genoemde bedragen van in totaal fl. 19.078.218,58 (€ 8.657.317,90), althans schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede - terzake de in de nadere memorie in § 5.5 onder E en in § 5.6 onder (v) genoemde schadeposten: schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment (vóór 1 september 1993) dat de desbetreffende schade(post) is geleden, althans vanaf 1 september 1993, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening; c) Coberco zal veroordelen tot schadevergoeding voor de door Sobi gemaakte onderzoekskosten (als bedoeld in de nadere memorie in § 5.10) nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop deze kosten zijn gemaakt, althans vanaf de datum van de inleidende dagvaarding d.d. 27 september 1995 tot aan de dag van de algehele voldoening; d) Coberco zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties; - in het incidenteel appèl: dat het hof het (voorwaardelijk) incidenteel appèl zal verwerpen, met veroordeling van Coberco in de kosten. 2.7 Coberco heeft hierop gereageerd bij nadere memorie van antwoord, waarbij zij producties heeft overgelegd en bewijs heeft aangeboden. De conclusie van Coberco luidt: - het verzet van Coberco tegen de wijziging/vermeerdering/aanvulling van eis van Sobi gegrond te verklaren en alle in dit verband door Sobi gestelde nieuwe feiten, schadeposten en stellingen bij de beoordeling van de onderhavige zaak verder buiten beschouwing te laten; - het bestreden vonnis, eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden te bekrachtigen, althans Sobi in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Sobi als zijnde ongegrond af te wijzen, althans, bij geheel of gedeeltelijke toewijzing van Sobi’s vordering, de reconventionele vordering van Coberco integraal toe te wijzen; - Sobi bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 2.8 Daarop heeft Sobi zich bij akte uitgelaten omtrent het verzet van Coberco tegen de wijziging van eis. 2.9 Bij rolbeschikking van 15 april 2003 is het verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard. 2.10 Ter terechtzitting van het hof van 25 augustus 2003 hebben partijen de zaak opnieuw doen bepleiten, Coberco wederom door mr. M.R.B. Gorsira, thans advocaat te Rotterdam, en Sobi door mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, eveneens advocaat te Rotterdam. Aan Sobi is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties. 2.11 Vervolgens zijn de processtukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan. 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 Nu de vorderingen van Sobi gebaseerd zijn op wanprestatie dan wel onrechtmatige daad die voorafgaande aan 1 januari 1992 zou hebben plaatsgevonden, is het burgerlijk recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992 van toepassing. 4.2 Het hof ziet aanleiding om allereerst het onvoorwaardelijk incidenteel appèl te behandelen, nu dit betrekking heeft op de vraag of Sobi door de leden (deugdelijk) is gemachtigd om de onderhavige vorderingen tegen Coberco in te stellen. in het onvoorwaardelijk incidenteel appèl 4.3 Coberco voert in dit verband het volgende aan. Zij heeft in eerste aanleg bestreden dat Sobi door de leden gemachtigd zou zijn om de in deze zaak aan de orde zijnde vorderingen in te stellen, onder meer wegens het ontbreken van enig stuk waaruit die machtiging zou blijken. Sobi heeft volstaan met de stelling dat zij wèl over een machtiging beschikte. De rechtbank heeft het in artikel 3:71 BW geformuleerde uitgangspunt miskend dat iedere gevolmachtigde, indien daarom terstond verzocht, zijn volmacht dient te bewijzen hetzij door onverwijld een geschrift waaruit die volmacht blijkt, over te leggen hetzij door een bevestiging van de volmacht door de volmachtgever. Gelet op artikel 3:71 BW had Sobi uiterlijk bij conclusie van repliek de van de leden verkregen procesvolmachten moeten overleggen. Nu Sobi pas bij pleidooi in hoger beroep kopieën van de volmachten heeft overgelegd, is dat te laat en moet ervan worden uitgegaan dat zo’n volmacht niet is verleend. 4.4 Dit betoog gaat reeds niet op, omdat Coberco niet, zoals in artikel 3:71 BW is bepaald, “terstond” om bewijs van de volmachten had gevraagd. Coberco heeft in de conclusie van antwoord onder 2.2 slechts volstaan met de opmerking: “Bovendien heeft Sobi geen stukken geproduceerd waaruit blijkt dat zij over de beweerde volmacht beschikt.” Coberco heeft daarbij niet (uitdrukkelijk) om overlegging van de volmachten gevraagd. Gesteld noch gebleken is dat Coberco al eerder om bewijs van de volmachten had gevraagd. Zij heeft dit evenmin gedaan in de conclusie van dupliek, nadat Sobi (eerst) in de conclusie van repliek had duidelijk gemaakt (uitsluitend) als gevolmachtigde van de leden op te treden. Coberco heeft, constaterende dat Sobi ook bij conclusie van repliek geen volmachten heeft overgelegd, slechts gesteld haar verweer te handhaven met betrekking tot Sobi’s ontbrekende bevoegdheid om de leden te vertegenwoordigen (conclusie van dupliek onder 9.5). 4.5 Coberco voert voorts aan dat uit de overgelegde volmachten (de alinea na de considerans), in combinatie met de als producties 7 en 8 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven overgelegde brieven van Sobi d.d. 4 juli 1991 en van de voorbereidingscommissie aan alle Heino Krause leden d.d. 19 augustus 1991, niet kan worden afgeleid dat Sobi gemachtigd is om Coberco aan te spreken voor de schade die de leden volgens Sobi hebben geleden als gevolg van wanbeleid en het onvoldoende zichtbaar maken van dat wanbeleid in de periode 1985-1990. Volgens Coberco blijkt uit deze brieven dat naast de bestuurders en commissarissen van Heino Krause ook Coberco niet als tegenstander wordt aangemerkt, terwijl de leden tevens is voorgehouden dat aan de fusie met Coberco niet zou worden getornd. In de brieven is nadrukkelijk aangegeven dat geprobeerd zal worden de schade te verhalen op de verantwoordelijke accountant(s) en de ex-directeur. Dat is ook geheel in lijn met de considerans van de volmacht, waarin slechts het wanbeleid en het verhullen daarvan in de periode 1985 tot en met 1990 als schade toebrengende feiten worden aangehaald. 4.6 Het hof verwerpt ook dit betoog. Blijkens bedoelde alinea na de considerans wordt Sobi gevolmachtigd om de schade te verhalen op “de (voormalige) directie en de (voormalige) externe accountant van Heino Krause en op iedere persoon of combinatie van personen, of rechtspersoon of combinatie van rechtspersonen, die volgens Sobi daarvoor in aanmerking komt, met uitzondering van alle (ex-) bestuurders en (ex-) commissarissen van Heino Krause”. In eerstgenoemde brief is vermeld dat de schade wordt verhaald op de accountant en de directeur en dat de (oud-) bestuurders niet aansprakelijk worden gesteld en dat ook Coberco geen tegenstander is. In laatstgenoemde brief, waarbij de definitieve tekst van de volmacht is toegezonden, is vermeld dat de schade wordt verhaald op de verantwoordelijke accountant(s) en de ex-directeur en dat het niet de bedoeling is om (voormalige) bestuursleden en commissarissen aansprakelijk te stellen. In deze brief, waarbij de definitieve tekst van de volmacht aan de leden is toegezonden, staat niet (meer) vermeld dat geen actie zal worden gevoerd tegen Coberco. De vermelding dat de schade zou worden verhaald op de accountant(s) en de directeur staat onder het hoofdje: “De kern van onze actie”. Daaruit valt al af te leiden dat de actie niet per se behoeft te worden beperkt tot deze personen. Bovendien, en dat is doorslaggevend, geeft de tekst van de volmacht zelf duidelijk aan dat de actie kan worden uitgebreid tot al die (rechts)personen of combinatie van (rechts)personen die volgens Sobi daarvoor in aanmerking komen. De volmacht sluit dus niet de bevoegdheid van Sobi uit om Coberco aan te spreken. 4.7 Wèl treft doel het betoog van Coberco dat de volmacht beperkt is tot verhaal van de schade voortvloeiend uit het gestelde wanbeleid van de directeur [S.] van Heino Krause en het gestelde maskeren door [S.] van dat wanbeleid in de jaren 1985 tot en met 1990. De volmacht strekt zich niet uit tot het beweerde eigen onrechtmatig handelen van Coberco in 1991, dat zou bestaan uit het als feitelijk interim-directeur van Heino Krause tot stand brengen van een voor de leden nadelige fusie en uit het opmaken van een onjuiste jaarrekening 1990 van Heino Krause, waardoor ten onrechte een deel van het negatieve saldo van Heino Krause ten laste van de leden zou zijn gebracht. Nu de volmacht daarop geen betrekking heeft, is Sobi niet schriftelijk door de leden is gemachtigd om Coberco op dit punt aan te spreken. Evenmin kan worden aangenomen dat de leden deze volmacht mondeling dan wel stilzwijgend hebben verleend, nu Sobi bij het tweede pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat de leden niet door Sobi in kennis zijn gesteld van de processtukken. Dit leidt tot de conclusie dat Sobi niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen voorzover die gebaseerd zijn op het gestelde eigen onrechtmatig handelen van Coberco in 1991. De volmacht heeft dus enkel betrekking op de andere door Sobi aangevoerde grondslag voor de aansprakelijkheid van Coberco, namelijk die als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause, welke aansprakelijkheid is gebaseerd op het gestelde wanbeleid van [S.] als directeur van Heino Krause, in de bedoelde periode 1985 tot en met 1990. 4.8 Coberco wijst voorts erop dat Sobi slechts van de leden, vermeld onder 1, 2, 6, 8, 9, 11, 12, 14 t/m 17, 19, 21 t/m 30, 32, 34 t/m 39, 41 t/m 50, 52 t/m 58, 62 t/m 65, 67, 69 t/m 74, 76, 77, 80 t/m 82, 84, 86, 87, 89 t/m 91, 93, 94, 97, 98, 102 t/m 110, 112 t/m 123, 125, 127, 129 t/m 134, 136 t/m 143 en 146 t/m 212 – in totaal 176 – volmachten heeft overgelegd. Van de overige leden ontbreken de volmachten. Wèl zijn er volmachten overgelegd van personen of maatschappen die niet als materiële procespartijen in de appèldagvaarding zijn vermeld. Dit betreft: [...]. Voorts zijn de materiële eisers vermeld onder 5, 7, 10, 13, 18, 20, 40, 51, 59, 60, 66, 75, 78, 83, 88, 92, 96, 99, 111, 135, 144 en 145 gepresenteerd als maatschap, maar is de volmacht niet door of namens de maatschap ondertekend. Ook wijst Coberco erop dat de eerste 146 door Sobi overgelegde volmachten door tijdsverloop zijn vervallen, omdat de looptijd van tien jaar inmiddels is verstreken. 4.9 Deze bezwaren van Coberco worden verworpen. Sobi heeft bij het tweede pleidooi in hoger beroep uiteindelijk onweersproken verklaard dat alle volmachten zijn overgelegd en dat voorzover de namen in de volmachten niet overeenstemmen met de namen van de leden die als materiële procespartij optreden, het naamsaanpassingen betreft in verband met wijziging van bedrijfsnamen en bedrijfsvormen (bijvoorbeeld van eenmansbedrijf naar maatschap). De tien materiële procespartijen, van wie volgens Coberco de volmacht ontbrak, hebben hun volmacht aan Sobi mondeling bevestigd ter terechtzitting van het hof op 25 augustus 2003. Voorts heeft Sobi bij die terechtzitting producties overgelegd bevattende de “ongewijzigde contractverlenging ex-lid Heino Krause met SOBI inzake Actie Schadeverhaal Heino Krause” waarin de eerste 146 volmachten in augustus / september 2001ongewijzigd zijn verlengd voor de duur van vijf jaar. Nu sprake is van ongewijzigde verlenging hebben de volmachten nog steeds slechts betrekking op het wanbeleid van [S.] in de jaren 1985 tot en met 1990. 4.10 De conclusie is dat het onvoorwaardelijk incidenteel appèl van Coberco gedeeltelijk gegrond is. in het principaal appèl 4.11 De eerste drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen de niet-ontvankelijk verklaring van Sobi op de grond dat niet de leden, maar slechts Heino Krause een rechtsvordering toekomt ten aanzien van het gestelde wanbeleid van [S.] (en het gestelde onrechtmatig handelen van Coberco). Zoals onder 4.7 is overwogen, is Sobi in deze procedure slechts gemachtigd om tegen Coberco te ageren op grond van haar aansprakelijkheid als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause voor het gestelde wanbeleid van [S.]. 4.12 Gelet op het inmiddels door de Hoge Raad gewezen arrest van 13 oktober 2000 in de zaak van [S.] c.s. / Sobi (NJ 2000/699), moet worden aangenomen dat de leden de coöperatie, dus Coberco als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause, onder omstandigheden verantwoordelijk kunnen houden voor het wanbeleid van de directeur [S.] (rechtsoverweging 3.5 slot). Voorts heeft de Hoge Raad onder 3.6 overwogen dat de leden ter zake van te weinig ontvangen melkgelden slechts recht op schadevergoeding door de coöperatie hebben indien de coöperatie jegens hen toerekenbaar is tekortgeschoten. Een en ander betekent dat de rechtbank ten onrechte Sobi niet-ontvankelijk heeft verklaard in de namens de leden ingediende vordering tegen Coberco gebaseerd op het gestelde wanbeleid van [S.]. In zoverre is het hoger beroep gegrond. 4.13 In voormeld arrest van de Hoge Raad is onder 3.5 ook overwogen dat [S.] ten opzichte van de individuele leden niet een eigen specifieke zorgplicht had die hij door het gestelde wanbeleid heeft geschonden. Dit heeft tot gevolg dat grief IV in de onderhavige zaak, waarin het tegendeel wordt betoogd, moet worden verworpen. 4.14 Ook grief V faalt. Het feit dat de rechtbank niet heeft bezien of ook Coberco een jegens de leden van Heino Krause geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, is niet aan de orde, nu de procesvolmacht van Sobi geen betrekking heeft op het gestelde eigen onrechtmatig handelen van Coberco in 1991. 4.15 Thans dient te worden beoordeeld in hoeverre de andere verweren van Coberco die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd en die zij in hoger beroep onverkort heeft gehandhaafd in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen van Sobi. 4.16 Een van deze verweren, die voor Coberco gedeeltelijk ook de grondslag is voor haar reconventionele vordering, is dat de leden afstand hebben gedaan van hun vorderingsrecht jegens Coberco dan wel hun recht terzake hebben verwerkt. Coberco beroept zich daarbij op de fusievoorwaarden van de juridische fusie tussen Heino Krause en Coberco, welke fusie en fusievoorwaarden door de leden van Heino Krause met vrijwel algemene stemmen (slechts twee tegenstemmers) zijn goedgekeurd en nadien nimmer door de leden zijn aangevochten. Volgens Coberco houden deze fusievoorwaarden in dat tekorten uit de bedrijfsvoering van Heino Krause van vóór de fusie, dus uit de periode vóór 1 januari 1991, voor rekening en risico van de voormalige leden van Heino Krause komen. De bedrijfsvoering van Heino Krause zou pas vanaf 1 januari 1991 voor rekening en risico van Coberco geschieden. Coberco verwijst in dit verband naar de eigen stelling van Sobi in de inleidende dagvaarding onder (125.b) waarin is vermeld dat het verlies over 1990 behoort tot de lasten die de leden zelf moeten dragen en dus voor Coberco “geen centje pijn” behoeft te betekenen, omdat eerst per 1 januari 1991 alle lusten en lasten van Heino Krause voor rekening van Coberco komen. Ook verwijst Coberco naar de bij voormelde passage behorende noot 111, waarin is vermeld dat tegenvallers van vóór die peildatum [1 januari 1991] voor rekening van de leden bleven. Een en ander houdt in, aldus Coberco, dat de door Sobi namens de leden ingestelde vordering tegen Coberco, nu die betrekking heeft op wanbeleid van de directeur van Heino Krause in de periode 1985 tot en met 1990 en de daaruit voortgevloeide lasten voor de leden, in strijd is met de fusieafspraken. 4.17 Sobi is niet gemotiveerd ingegaan op voormeld beroep van Coberco op afstand van recht dan wel rechtsverwerking. Sobi heeft slechts aangevoerd dat dit verweer van Coberco geen hout snijdt, omdat de leden ten tijde van de fusie niet op de hoogte waren van de omvang van het wanbeleid door [S.]. Dit is geen betwisting van de stelling van Coberco dat volgens de fusievoorwaarden de bedrijfsresultaten van Heino Krause van vóór 1 januari 1991 voor rekening en risico van de leden van Heino Krause bleven en dat Coberco opdraait voor de bedrijfsresultaten vanaf 1 januari 1991. Ten tijde van de fusie waren de negatieve resultaten van Heino Krause, die ten laste van de leden kwamen, reeds bekend en is afgesproken dat die tot een bedrag van maximaal fl. 14 miljoen ten laste van de leden van Heino Krause zouden komen. Ook die afspraak is, anders dan Sobi betoogt, geen weerlegging van het verweer van Coberco. Immers, honorering van het verweer van Coberco en dus afwijzing van de onderhavige vorderingen van Sobi ter zake van het wanbeleid van [S.] zou niet leiden tot grotere schade voor de leden dan zij reeds ten tijde van de fusie hadden geleden. Ook het betoog van Sobi dat Coberco met haar “absurde” uitleg van de fusievoorwaarden nog niet de schade kan afwentelen die zij zelf door haar eigen onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt, kan haar niet baten, nu de procesvolmacht van Sobi zich niet uitstrekt tot dit beweerde eigen onrechtmatig handelen van Coberco. Bij gelegenheid van het tweede pleidooi in hoger beroep voegt Sobi hieraan nog toe dat, indien wel uit de fusievoorwaarden zou voortvloeien dat de eventuele schuld van Heino Krause aan haar leden terzake het wanbeleid van [S.] niet zou zijn overgegaan op Coberco, dit opzijgezet zou worden door de eisen van de goede trouw. Deze stelling is verder niet onderbouwd door Sobi. Het hof ziet niet in waarom Coberco als overnemende partij bij een juridische fusie niet zou mogen bedingen dat de bedrijfsresultaten van de over te nemen onderneming uit de periode vóór de fusie, waarvan bekend was dat die bedrijfsresultaten negatief waren, voor rekening en risico van de leden van de over te nemen onderneming zouden blijven. Dit zou slechts anders zijn als Coberco op de een of andere manier debet geweest zou zijn aan die negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause van vóór 1 januari 1991 door het wanbeleid van [S.], maar dit is niet gesteld of gebleken. Nu Coberco part noch deel heeft aan de negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause van vóór 1 januari 1991, is niet relevant het argument van Sobi dat de leden van Heino Krause ten tijde van de fusie niet op de hoogte waren van het wanbeleid van [S.]. Sobi heeft verder geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waarom een beroep van Coberco op de fusievoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van het hof heeft Coberco de goedkeuring van de fusie en de fusievoorwaarden door de leden van Heino Krause mogen beschouwen als een tot Coberco gerichte verklaring van de zijde van de leden van Heino Krause waardoor zij afstand hebben gedaan van het recht om Coberco als rechtsopvolgster van Heino Krause aan te spreken ter zake van de voor rekening van hen gekomen lasten voortvloeiende uit de door het wanbeleid van [S.] veroorzaakte negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause uit de periode vóór 1 januari 1991. Door deze afstand van recht is de bevoegdheid die de leden op zichzelf genomen hadden om Coberco als rechtsopvolgster onder algemene titel van Heino Krause terzake daarvan aan te spreken, komen te vervallen. 4.18 De conclusie is dat de vorderingen van Sobi die gebaseerd zijn op de gestelde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van Heino Krause dan wel aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW en de daaruit voortgevloeide schade in verband met de negatieve bedrijfsresultaten van Heino Krause uit de periode vóór 1991, moeten worden afgewezen. 4.19 Gelet op het voorgaande kan aan het bewijsaanbod van Sobi als niet terzake doende worden voorbijgegaan. 4.20 De beslissing in het principaal appèl leidt ertoe dat het voorwaardelijk incidenteel appèl, dat betrekking heeft op de gewijzigde eis van Coberco in reconventie, niet meer aan de orde komt. Het hof hoeft zich dus niet uit te laten over het in reconventie gewezen vonnis. 5 De slotsom 5.1 Het bestreden vonnis zal wat betreft de conventie worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de kostenveroordeling. Sobi zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen voorzover die betrekking hebben op het gestelde eigen onrechtmatig handelen van Coberco in 1991. De vorderingen van Sobi die betrekking hebben op het wanbeleid bij Heino Krause in de jaren 1985 tot en met 1990 zullen worden afgewezen. 5.2 Sobi zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appèl. De kosten in het onvoorwaardelijk incidenteel appèl zullen worden gecompenseerd, omdat beide partijen in dat appèl deels in het ongelijk zijn gesteld. 6 De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 7 mei 1998, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart Sobi niet-ontvankelijk in haar vorderingen voorzover die betrekking hebben op het gestelde eigen onrechtmatig handelen van Coberco in 1991; wijst de vorderingen van Sobi af voorzover die betrekking hebben op het wanbeleid bij Heino Krause in de jaren 1985 tot en met 1990; bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis voor het overige; veroordeelt Sobi in de proceskosten van het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Coberco begroot op € 4.824,= aan verschotten en op € 14.157,= voor salaris van de procureur; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten van het onvoorwaardelijk incidenteel appèl tussen partijen aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Groen en Hilverda, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 november 2003.